Você doou um imóvel aos filhos com reserva de usufruto para o casal? Então esta decisão te interessa

Sim, a cobrança do ITCD sobre o direito de acrescer do usufrutuário sobrevivente é ilegal quando há cláusula expressa de acrescimento na doação com reserva de usufruto, pois não ocorre transferência de propriedade por herança nem nova doação. O sobrevivente apenas passa a exercer de forma integral um direito que já lhe pertencia desde a constituição original do ato jurídico, afastando qualquer incidência tributária.

• A cláusula expressa de direito de acrescer garante a expansão do usufruto vitalício integral ao cônjuge sobrevivente sem incidência de imposto estadual.

• Não existe transmissão de bens por morte (causa mortis) nem nova doação no direito de acrescer, tornando a exigência do ITCD no cartório manifestamente abusiva.

• Quem pagou o ITCD indevidamente ao registrar a consolidação do usufruto integral pode ingressar com ação judicial para obter a restituição corrigida dos valores.

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A perda de um ente querido traz um momento de dor incomparável, e ter que lidar com cobranças indevidas de impostos e burocracias em cartórios traz um desgaste financeiro e emocional desnecessário. Se você doou um imóvel aos filhos com reserva de usufruto para o casal, entender os seus direitos evita o pagamento indevido do ITCD e garante a proteção integral da sua família.

O que é o direito de acrescer no usufruto vitalício?

O direito de acrescer é a cláusula contratual que transfere a quota do usufrutuário falecido ao sobrevivente sem gerar novo fato gerador de imposto. Quando um casal decide realizar a doação de imóvel com reserva de usufruto em favor dos filhos, é comum estabelecer que ambos gozaram do bem de forma conjunta. No entanto, para proteger o cônjuge sobrevivente contra intempéries financeiras e disputas sucessórias, o artigo 1.411 do Código Civil permite incluir a cláusula expressa do direito de acrescer no usufruto. Essa salvaguarda determina que, com o falecimento de um dos cônjuges, a fração dele não se extingue e tampouco se consolida para o nu-proprietário (o filho). Em vez disso, ela cresce de forma automática à parte do sobrevivente, garantindo moradia ou a renda integral de aluguéis sem burocracia sucessória. A prática cartorária, contudo, frequentemente tropeça nesse ponto. Muitos oficiais exigem a comprovação de quitação do ITCD para averbar o óbito na matrícula, ignorando que o direito já nasceu perfeito e acabado no momento da escritura pública original.

Por que o ITCD não incide na morte do primeiro usufrutuário?

O ITCD não incide porque a morte de um dos cônjuges apenas expande o exercício de um direito preexistente, sem nova transmissão patrimonial. O fato gerador do ITCD exige a transmissão onerosa ou gratuita de bens e direitos por herança ou doação. Na doação de imóvel com reserva de usufruto com a referida cláusula de crescimento, o imposto sobre a transmissão da nua-propriedade e do usufruto já foi integralmente quitado quando a escritura foi lavrada anos antes. Quando o primeiro cônjuge faleceu, o sobrevivente não está herdando nada de novo. O ordenamento jurídico estabelece que o direito de uso e fruição já pertencia ao casal desde o início, encontrando-se apenas limitado pela co-propriedade do consorte. Com o falecimento, ocorre uma simples consolidação elástica. O Fisco Estadual tenta enxergar transmissão onde há apenas desdobramento de exercício, cobrando um imposto que carece de amparo constitucional.

O que decidiu o TJDFT e os tribunais sobre o ITCD no usufruto?

A jurisprudência firmou o entendimento unânime de que a averbação do direito de acrescer é isenta de ITCD por ausência de fato gerador. Em julgamento emblemático na 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), o colegiado reformou uma sentença de piso que chancelou a exigência fiscal. O tribunal pontuou com precisão cirúrgica que o usufrutuário sobrevivente não recebe um direito novo e nem herdeiro do falecido. Essa tese é o escudo que utilizamos para anular notas de devolução de cartórios. O entendimento protege o cidadão contra voracidades arrecadatórias dos Estados, consolidando a segurança jurídica de que atos de averbação decorrentes de cláusulas contratuais originárias não comportam novas exações tributárias.

O que acontece se a escritura não tiver a cláusula expressa de acrescer?

Sem a cláusula expressa, a morte extingue a metade do usufruto, consolidando a nua-propriedade correspondente diretamente ao filho. A existência de texto expresso na escritura pública de doação e na matrícula do imóvel é condição sine qua non. Caso o instrumento seja omisso, aplica-se a regra supletiva do Código Civil, onde a quota-parte do cônjuge falecido extingue-se de pleno direito. Nesse cenário indesejado:

• Os 50% do usufruto vitalício do falecido desaparecem juridicamente.

• A nua-propriedade do filho se expande, transformando-se em propriedade plena sobre aquela fração.

• O sobrevivente fica restrito exclusivamente aos seus 50% originários, perdendo o controle integral do bem.

Por essa razão, o planejamento patrimonial familiar requer assessoria técnica especializada desde a raiz, garantindo que cláusulas vitais como o crescimento não fiquem de fora do contrato.

Como o cartório deve proceder ao averbar o usufruto integral?

O oficial do cartório deve realizar a averbação mediante a apresentação da certidão de óbito, sendo proibido exigir guias de ITCD. Os Cartórios de Registro de Imóveis exercem função fiscalizadora restrita aos limites da lei. Eles não possuem competência para criar óbices ou condicionar averbações a tributos não previstos pelo ordenamento jurídico vigente. Para realizar a averbação da consolidação do usufruto integral, o interessado deve apresentar:

• Requerimento formal assinado.

• Certidão de óbito do usufrutuário.

• Cópia da escritura pública de doação com a cláusula de crescimento.

• Certidão atualizada da matrícula do imóvel.

Se o cartório emitir nota de devolução exigindo o imposto, tal conduta abre margem para medidas corretivas imediatas.

Quem já pagou o ITCD indevidamente tem direito à restituição?

Sim, o contribuinte que pagou o ITCD sob exigência indevida do cartório ou da Fazenda pode reaver os valores judicialmente. Muitos contribuintes, acuados pela burocracia e pela pressa em regularizar documentos após o luto, acabam efetuando o pagamento do tributo. No entanto, o Código Tributário Nacional garante o direito à repetição de indébito. O prazo prescricional para ajuizar a ação de restituição de tributo pago indevidamente é de 5 anos a contar da data do recolhimento. Os montantes retornam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais.

A Visão Técnica do Advogado Especialista: Dr. Roberto Ponath, especialista em Direito Imobiliário e Sucessório e sócio fundador do Escritório Martins, Jacob & Ponath Sociedade de Advogados

Vejo de perto a angústia de famílias que, em um momento de profunda vulnerabilidade emocional após a perda de um ente querido, são surpreendidas por exigências cartorárias descabidas. No escritório, a constatação é clara: o Fisco Estadual se aproveita da desinformação para impor a cobrança do ITCD sobre usufruto na consolidação do direito de acrescer. Recentemente, atendi um cliente que relatou indignado: "Doutor, nós já pagamos todos os impostos quando doamos a casa para os nossos filhos anos atrás, e agora o cartório me exige milhares de reais para eu continuar residindo no meu próprio lar?". Esse tipo de abusividade ocorre diariamente nos balcões de cartórios em Novo Hamburgo, Igrejinha, em todo o Rio Grande do Sul e de forma digital em todo o Brasil. A tese defensiva que sustentamos com rigor nos tribunais demonstra que o direito de acrescer é uma modalidade resolutiva perfeitamente lícita e prevista em lei. Não há transmissão nova, não há herança sobreposta e não há fato gerador para o imposto estadual. A atuação firme de um advogado especialista em planejamento patrimonial é indispensável para derrubar notas de devolução abusivas e blindar o patrimônio da família contra cobranças ilegais. Seja em nossos atendimentos presenciais ou em consultas online para clientes de todo o país, nossa missão é assegurar justiça fiscal e tranquilidade jurídica.

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